非法经营犯罪研究系列（十二）

场外配资行为涉嫌非法经营罪和民事责任承担的法律分析

车冲：广东法丞汇俊律师事务所刑事律师

场外配资本质上是一种资金借贷关系(本质上等同于证券公司才能开展的融资融券业务)，配资方将自有资金和从市场募集来的资金通过平台借给投资者，实现投资者的杠杆交易。配资方提供证券账户和资金，收取利息。为了确保出借资金的安全，配资方实时监控客户账户资金情况，设置平仓线和预警线，当客户资金到达预警线，配资方会通知客户自行减仓或补保证金，一旦客户资金触及平仓线，配资方有权立即平仓。

一、场外配资行为的法律定性

有观点认为既然场外配资为法律所不允许，那么能否按照“违反国家规定”未经国家有关主管部门批准非法从事证券、期货业务而认定涉嫌非法经营罪呢？

在《中华人民共和国证券法》（下文称《证券法》）颁布之前《期货交易管理条例》是认定配资行为涉嫌非法经营罪的主要依据。

按照非法经营罪的规定，首先要符合的条件是“违反国家规定”，那么意思是说，如果行为人的行为不属于违反国家规定的行为那么就不可能构成非法经营罪。

按照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（下文简称《国家规定通知》）的规定：“根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”

对于何种规范属于“国家规定”予以明确。那么场外配资行为是否有相应的“国家规定”加以禁止呢？

目前来看：只有《证券法》和《期货交易管理条例》。

2020年3月1日实施的《证券法》第一百二十条将“融资融券”业务规定为需要经过国务院证券监督管理机构核准需要取得经营证券业务许可证的特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。这一规定就为配资业务的定性作出了明确规定。

当然这不意味着所有的配资行为均涉嫌非法经营罪。需要注意的是，《证券法》的颁布会对于场外配资行为的定性产生影响。关于何种情形的配资行为具有刑事风险，可以查阅本律师撰写的《非法经营犯罪研究系列（二） 期货配资行为并非必然构成非法经营罪》一文。

二、配资行为的民事责任承担

虽然依照《证券法》可以将场外配资行为认定涉嫌非法经营罪，但是不影响针对该行为具体分析行为背后所代表的民事法律关系是否有效以及会产生何种影响。

以股票配资为例，在2019年最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（下文简称《科创意见》）中：“依法审理股票配资合同纠纷，明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务，亦应认定合同无效。”提到了配资合同的无效。这与2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知的内容中场外配资合同的效力是无效的观点和内容是一致的。

这种利用信息网络技术，搭建起的游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金需求方、出资方和券商营业部联系起来，且通过配资方的计算机信息系统进行二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给资金需求方，赚取利息收入的行为。这些场外配资方所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与资金需求方的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。

既然配资合同无效，那么会产生何种民事法律效果？

1.配资方收取的资金需求方的利息和其他费用该如何处理？

既然合同无效，就要恢复到合同没有签订之前的“状态”，自然的配资方要求支付利息和费用的，不会得到法院的支持。

2.如果资金需求方因为使用配资导致投资损失的，是否需要赔偿？

答案是不能主张配资方赔偿。当然，前面只是一般情况，特殊情形下，资金需求方如果能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得资金需求方无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。

另外，资金需求方能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对资金需求方的实际影响、资金需求方自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。

本文是车冲律师结合办理非法期货配资案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。